PROCESSO: 0002480-83.2023.6.22.8000.
INTERESSADO: COMAP.
ASSUNTO: Final - Pregão Eletrônico – Serviço de transporte fluvial de materiais e pessoas, consistentes em viagens ao Baixo Madeira – Eleições 2024 - Análise.
Parecer Jurídico Nº 210 / 2024 - PRES/DG/SAOFC/AJSAOFC
I – DO RELATÓRIO
01. Trata-se de processo administrativo instaurado pela Coordenadoria de Material e Patrimônio (COMAP) do Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia, objetivando a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de transporte fluvial de materiais, servidores e colaboradores a serviço da 20ª Zona Eleitoral de Porto Velho, consistentes em viagens à região do Baixo Madeira para execução de serviços eleitorais, com os contornos iniciais delineados no Documento de Formalização de Demanda (DFD) juntado ao evento (1101800).
02. O relato completo do procedimento até a elaboração dos documentos da fase preparatória está inicialmente reproduzido no Parecer Jurídico nº 120, de 29/05/2024 (1171392). Na sequência, após Manifestação nº 202/2024 (1174249) do Secretário da SAOFC, a Diretora-Geral aprovou os documentos integrantes da fase de planejamento da contratação, autorizou a licitação na modalidade pregão, em sua forma eletrônica, com critério de julgamento por lote, na forma do artsº 6º, XLI c/c 17, § 2º c/c 29, todos da Lei 14.133/21, entre outros comandos, consoante Despacho nº 752/2024 - GABDG (1183880).
03. Assim, concluída a fase interna do pregão, iniciou-se a fase externa do Pregão Eletrônico nº 90012/2024 (1188030), por meio de sua publicação, conforme documentos comprobatórios da divulgação juntados no evento (1188521).
04. Vieram aos autos os seguintes documentos extraídos do certame, a saber:
a) Relatório de propostas extraído do ComprasGov (1198674) (1198675);
b) documentos de propostas e manifestações da unidade demandante sobre os bens ofertados, juntadas nos volumes III e IV;
c) documentos de habilitação e declarações, juntados nos volumes III e IV:
i. PIMENTEL TURISMO E TRANSPORTES LTDA - CNPJ 07.612.370/0001-29;
ii. J. M. SENA LTDA - CNPJ 31.610.821/0001-73;
iii. V&L TRANSPORTES LTDA - CNPJ 84.705.987/0001-57; 
d) termo de julgamento Grupo 1 (1203391)
e) termo de julgamento Grupo 2 (1203393)
 
05. Por fim, o pregoeiro registrou as principais ocorrências do certame em seu Relatório nº 37/2024 (1203535). Assim instruídos, os autos foram remetidos pela ASLIC a esta Assessoria Jurídica para análise dos atos praticados na licitação (1203547).
É o necessário relatório.
 
II – DA ANÁLISE JURÍDICA
06. Desencadeada a fase externa da competição, nota-se a observância do art. 55, II, “a”, da Lei nº 14.133/21, dando-se a devida publicação do edital de licitação, com observância do prazo mínimo de 10 (dez) dias úteis da publicação para o recebimento das propostas (1188030), em atendimento ao disposto na disposição legal citada.
07. Ainda, verifica-se no evento (1188521) a publicidade do instrumento convocatório realizada mediante sua divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), nos termos do art. 54 da Lei nº 14.133/202, a ocorrência da publicação do extrato do edital no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação, como preconiza o §1º do artigo citado, bem como a sua divulgação adicional e a manutenção do seu interior teor no sítio eletrônico oficial deste Regional, prevista no §2º.
08. Passa-se às análises dos procedimentos propriamente ditos, tomando-se os elementos constantes dos autos e as principais ocorrências contidas no relatório do Pregoeiro:
a) Pedido de esclarecimentos e impugnações ao edital: Não houve.
b) Lances: Os lances para os itens estão registrados no termos de julgamento Grupo 1 (1203391) e Grupo 2 (1203393);
c) Item deserto: Não houve;
d) Cancelados na Aceitação: Não houve;
e) Aceitação/negociação: Nesta fase o Pregoeiro negocia com as licitantes, via Sistema Eletrônico - chat - a redução do lance ou da proposta mais vantajosa, na tentativa de reduzir o preço em atendimento ao Acórdão 2622/2021 Plenário-TCU, observado o critério de julgamento, como também analisa o cumprimento das exigências editalícias para a aceitação das propostas.
ANÁLISE AJSAOFC:
As ocorrências foram registradas no tópico “5. FASE DE JULGAMENTO DE PROPOSTAS” do Relatório do Pregoeiro (1203535), de modo que se demonstra a aplicação objetiva dos critérios de aceitação das propostas e manifestação prévia da unidade demandante acostadas nos volumes III e IV.
De acordo com os registros constantes do Termo de Julgamento trazido ao processo, houve efetivamente a abertura da fase de negociação com as licitantes participantes do certame no intuito de redução do preço ofertado. Assim, esta Assessoria Jurídica não vê reparos nas decisões do Pregoeiro.
f) Fase de aceitação de Propostas e Habilitação: De acordo com os registros que constam no relatório do pregoeiro (1198686), foram listadas as licitantes habilitadas e inabilitadas, de acordo com as manifestações da unidade demandante.
ANÁLISE AJSAOFC:
Compulsando os autos, verifica-se que os atos que necessitavam de manifestação prévia, quanto  aceitação ou não de propostas, contaram com oitiva prévia da unidade técnica demandante (1198785) (1201055) (1201809) (1202650) (1202911), determinante para a aceitação das propostas das licitantes e a declaração da vencedora do certame.
A análise dos documentos trazidos ao processo demonstra que os atos praticados na fase de aceitação e recusa das propostas e habilitação dos competidores foram devidamente fundamentados com base nas regras do edital do certame, em atendimento ao Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, estando registrados no relatório de ocorrências elaborado pelo Pregoeiro (1203535), assim como nos Termos de Julgamento extraídos do Sistema COMPRASGOV (1203391) (1203393).
Sobre a não aplicação do item 6.10 do edital (1188030) no desempate entre as licitantes J. M. SENA LTDA - CNPJ 31.610.821/0001-73 e V&L TRANSPORTES LTDA - CNPJ 84.705.987/0001-57 por ausência de regulamentação, conforme verificado na pág. nº 2 dos Termos de Julgamento (1203391) (1203393), verifica-se que o procedimento realizado tem amparo fático e legal.
Nessa esteira, a Lei nº 14.133/2021 estabeleceu, em seu art. 60, os critérios de desempate das propostas apresentadas pelos licitantes (caput), bem como, em persistindo o empate, o direito de preferência (§ 1º, do citado dispositivo). Eis o teor da citada norma:
Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate,nesta ordem:
I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho,conforme regulamento; (Vide Decreto nº 11.430, de 2023) Vigência
IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
§ 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:
I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;
II - empresas brasileiras;
III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;
IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.
§ 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
 
No âmbito do Poder Executivo Federal foi editado o Decreto Federal nº 11.430, de 8 de março de 2023 justamente para regulamentar a política afirmativa prevista no Art. 60 da Lei 14.133/2021. Referido Decreto também detalhou as ações de equidade. Contudo, a forma de aferição, pela administração, e a forma de comprovação, pelo licitante, foi remetida a ato do Secretário de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos. Veja-se:
CAPÍTULO IV
DAS AÇÕES DE EQUIDADE ENTRE MULHERES E HOMENS
Desempate nos processos licitatórios
Art. 5º O desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade entre mulheres e homens no ambiente de trabalho será critério de desempate em processos licitatórios, nos termos do disposto no inciso III do caput do art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021.
§ 1º Para fins do disposto no caput, serão consideradas ações de equidade, respeitada a seguinte ordem:
I - medidas de inserção, de participação e de ascensão profissional igualitária entre mulheres e homens, incluída a proporção de mulheres em cargos de direção do licitante;
II - ações de promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento entre mulheres e homens em matéria de emprego e ocupação;
III - igualdade de remuneração e paridade salarial entre mulheres e homens;
IV - práticas de prevenção e de enfrentamento do assédio moral e sexual;
V - programas destinados à equidade de gênero e de raça; e
VI - ações em saúde e segurança do trabalho que considerem as diferenças entre os gêneros.
§ 2º Ato do Secretário de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos disporá sobre a forma de aferição, pela administração, e sobre a forma de comprovação, pelo licitante, do desenvolvimento das ações de que trata o § 1º. (sem destaques no original)
 
Por sua vez, pesquisa na lista de atos normativos e estágios de regulamentação da Lei nº 14.133/2021, atualizada em 07/02/2024, disponível em: https://www.gov.br/compras/pt-br/nllc/lista-de-atos-normativos-e-estagios-de-regulamentacao-da-lei-14133-de-2021.pdf, revelou que o referido ato não foi editado até a presente data.
Outro ponto relevante diz respeito à efetiva existência de ferramentas disponíveis no sistema COMPRAS.GOV.BR utilizado por este Tribunal para o processamento das licitações e dispensas eletrônicas. Em função desse quadro, revelou-se prudente a inclusão nos editais de texto condicionando a aplicação prática das ações de equidade à regulamentação da matéria.
Nesse sentido cita-se o Parecer Jurídico nº 221/2023 (1069496), cujo entendimento foi normatizado no âmbito da Instrução Normativa nº 13/2023 (1103446), veja-se:
Seção VII
Das Ações de Equidade como Critérios de Desempate nas Licitações
Art. 10 Os editais de licitação e os avisos de contratação direta para a contratação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra preverão cláusulas fixando parâmetros objetivos para a aplicabilidade do critério de desempate estabelecido no art. 8º da Resolução CNJ nº 497/2023 e no art. 60, inciso III, da Lei nº 14.133/2021, qual seja, o desenvolvimento, pelo licitante ou proponente, de ações de equidade entre mulheres e homens no ambiente de trabalho.
§ 1º Para fins do disposto no caput, serão consideradas ações de equidade, respeitada a seguinte ordem:
I – medidas de inserção, de participação e de ascensão profissional igualitária entre mulheres e homens, incluída a proporção de mulheres em cargos de direção do licitante;
II – ações de promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento entre mulheres e homens em matéria de emprego e ocupação;
III – igualdade de remuneração e paridade salarial entre mulheres e homens;
IV – práticas de prevenção e de enfrentamento do assédio moral e sexual;
V – programas destinados à equidade de gênero e de raça; e
VI – ações em saúde e segurança do trabalho que considerem as diferenças entre os gêneros.
§ 2º O desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade entre mulheres e homens no ambiente de trabalho será adotado como critério de desempate, nos termos do disposto no inciso III do caput do art. 60 da Lei nº 14.133/2021, desde que até a data da abertura do certame:
I - haja ato deste Tribunal dispondo sobre a forma de aferição, pela administração, e sobre a forma de comprovação, pelo licitante, do desenvolvimento dessas ações;
II - as ferramentas estejam disponíveis no sistema COMPRAS.GOV.BR utilizado por este Tribunal para o processamento das licitações e dispensas eletrônicas.
Art. 11 Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação. (sem destaques no original)
 
Nota-se ainda, conforme pág. 2 dos Termos de Julgamentos (1203391) (1203393), que na ausência de regulamentação do item 6.10 do edital o Pregoeiro aplicou adequadamente o item 6.11, que traz outros critérios de desempate. Contudo, as licitantes J. M.SENA LTDA e V&L TRANSPORTES LTDA não obtiveram êxito na apresentação da documentação solicitada, inviabilizando a aplicação do item. 
A propósito, a doutrina especializada reverbera o seguinte entendimento à questão dos critérios de desempate disciplinados pela NLLC. Veja-se:
“A aplicação dos casos dos incisos II, III e IV do art. 60 ainda dependerá das respectivas regulamentações, a fim de se saber com maior clareza o que serão o documento do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações, as ações de equidade entre homens e mulheres, e os parâmetros para avaliação dos programas de integridade das empresas." (FORTINI, Cristiana, LIMA DE OLIVEIRA, Rafael Sérgio & CAMARÃO, Tatiana. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 585”. (sem destaques no original)
 
Nesse contexto, em face da ausência de regulamentação do item 6.10 do edital (1188030) e da frustração da aplicação do item 6.11, para a definição do desempate entre as licitantes o Pregoeiro recorreu ao procedimento de sorteio previsto no item 6.12 do edital (1188030).
Deve-se registrar que apesar do silêncio da Lei nº 14.133/2021, o emprego de sorteio permanece vigente em outras disposições normativas, tais como:
(i) no inc. III do art. 45 da Lei Complementar n. 123, de 14 de Dezembro de 2006, como critério de desempate para a escolha da microempresa ou empresa de pequeno porte que primeiro poderá apresentar melhor oferta, para assegurar a preferência de contratação em licitações, nos termos do art. 44 da mesma Lei;
(ii) no inc. IV do art. 55 da Lei 13.303, de 30 de Junho de 2016, como último critério de desempate entre as propostas dos licitantes para as contratações das empresas públicas e sociedades de economia mista; e ainda
(iii) no §2º do art. 10 da Lei n. 12.232, de 29 de Abril de 2010, para a escolha dos integrantes da Subcomissão Técnica responsáveis pela análise e julgamento das propostas técnicas nas licitações para a contratação de serviços de publicidade.
Insta observar que o empate das propostas dos partícipes do certame, após o esgotamento dos critérios de desempate legalmente previstos, estabelece a possibilidade do atendimento da necessidade de contratação pela Administração por qualquer delas, eis que todas se comprovaram, em conformidade com os termos do edital e regramentos legais, hábeis a satisfazer o objeto da licitação. Deste modo, sob o prisma de evitar o retrabalho e em razão da necessidade de obtenção da prestação de serviços ou dos bens a serem adquiridos para o desenvolvimento das suas ações, a conclusão imediata do processo de seleção atende aos princípios da eficiência, do interesse público, da razoabilidade, da eficácia, da celeridade e da economicidade para a Administração.
Como já mencionado, o apoio das premissas estabelecidas na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº4.657/1942) permite a superação do impasse, eis que o sorteio, publicamente realizado e com o prévio conhecimento dos interessados no certame mantém incólumes o tratamento isonômico e impessoal exigido da Administração quanto a estes, sendo o único meio viável de resolução do empate, entre as propostas que atendem integralmente ao exigido no certame.
No que se refere à aplicação do sorteio como critério de desempate nas licitações, a ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, por meio do PARECER nº 00152/2024/CGSEM/SCGP/CGU/AGU, registrou a seguinte conclusão:
(...)
Nas licitações processadas com amparo na Lei n. 14.133/2021, sendo inaplicável ou restando infrutífera a sistemática de superação do empate entre as empresas interessadas, com a aplicação dos critérios estabelecidos em seu art. 60, a única solução compatível com os Princípios da Isonomia e Impessoalidade, ao menos até o presente momento, consiste na realização de sorteio entre todos os disputantes empatados, à semelhança do previsto no §2º, do art. 45, da Lei n. 8.666/93, conforme premissas estabelecidas na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942).
Ainda, o feito deve ser igualmente remetido para ciência da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, no que tange à impossibilidade de utilização dos critérios de desempate estabelecidos nos incisos II,III e IV, do art. 60, da Lei n. 14.133/2021, por falta de regulamentação a cargo da Administração. A providência revela-se oportuna tendo em vista a competência regimental da Secretaria de Gestão e Inovação para a normatização e orientação das temáticas típicas do referido Sistema, especificamente, na regulamentação de licitações e contratações da Administração Pública federal direta,autárquica e fundacional, nos termos do inciso VI, do art. 15, e dos incisos II e III, do art. 18, do Anexo I, do Decreto n. 11.4372023. (sem destaques no original)
 
A adoção do sorteio eletrônico público, como última opção ao desempate, procedimento orientado pelas Consultorias Jurídicas da União, parece ser a decisão mais acertada a ser tomada pelo pregoeiro, inclusive independentemente de previsão editalícia, conforme se extrai também da doutrina especializada, a saber:
“A solução do sorteio para os casos em que o empate for mantido após aplicação dos critérios do art. 60 é salutar, mesmo que o sorteio não esteja previsto no edital. SARAI, Leandro. Comentários ao artigo 60. In: Leandro Sarai. (Org.). Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14133/21 Comentada por Advogados Públicos. 4 ed., rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora JusPodium, 2024, p. 814.”
Ante o exposto e considerando ainda a previsão editalícia no item 6.12, esta Assessoria Jurídica não vê reparos nas decisões do Pregoeiro quanto à impossibilidade de aplicação, por ausência de regulamentação, do critério de desempate previsto no item 6.10 do edital (1188030) e a adoção do sorteio público operado pela Caixa Econômica Federal (Quina), para definição do vencedor entre as licitantes empatadas. Registra-se que, embora a licitante J. M. SENA LTDA - CNPJ 31.610.821/0001-73 tenha sagrado-se vencedora do Grupo I do certame, restou inabilitada para esse grupo.
 
FASE RECURSAL:
INTENÇÃO DE RECURSO:
Não houve;
09. Assim, deve-se registrar que o procedimento licitatório foi marcado pela isonomia, probidade e obediência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Desse modo, conclui-se que transcorreu de forma regular, estando os principais atos e ocorrências devidamente registrados nos Termos de Julgamento Grupo 1 (1203391) e Grupo 2 (1203393). Nessa linha de reflexão, evidencia-se que restaram atendidas as diretrizes da Lei nº 14.133/2021, não sendo observada qualquer irregularidade capaz de obstar a validade do procedimento licitatório, o que o torna legítimo e apto a produzir os efeitos legais necessários à formalização da contratação.
 
III – DA CONCLUSÃO
 
10. Por todo o exposto, esta Assessoria Jurídica opina:
I - Pela adjudicação, pela autoridade superior, nos seguintes moldes, de acordo com os Termos de Julgamento (1203391) (1203393):
i. Grupo 1:  Licitante V&L TRANSPORTES LTDA - CNPJ 84.705.987/0001-57, no valor total de R$ 26.000,00 (vinte e seis mil reais);
ii. Grupo 2: Licitante J. M. SENA LTDA - CNPJ 31.610.821/0001-73, no valor total de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
 
II - Conforme já apontado no item 07 do Parecer Jurídico nº 120/2024 (1171392), a programação orçamentária foi juntada no evento (1164450).
III - Pela homologação do certame pela autoridade competente, nos exatos contornos dos Termos de Julgamento (1203391) (1203393), com fundamento no art. 71, IV, da Lei nº 14.133/2021.
11. Orienta-se que, após a decisão da autoridade superior, os autos retornem à ASLIC para publicação do resultado do certame no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) - com posterior juntada do comprovante aos autos - como também para divulgação, pela unidade competente, na página da "transparência" deste Tribunal.
12. Ressalta-se que esta Assessoria Jurídica analisou os aspectos formais e jurídicos da situação a ela submetida, já que incompetente legalmente para pronunciar-se acerca de documentos técnicos juntados ao processo associados à aceitação do objeto.
 
À consideração da autoridade competente.

	Documento assinado eletronicamente por Rodrigo Katibone Holanda, Assistente Jurídico, em 01/08/2024, às 12:58, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.	

	Documento assinado eletronicamente por JAMIL JANUARIO, Assessor(a) Chefe, em 01/08/2024, às 13:36, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.	

	A autenticidade do documento pode ser conferida no site http://www.tre-ro.jus.br/servicos-judiciais/verificacao informando o código verificador 1203956 e o código CRC 12A01AAB.	

0002480-83.2023.6.22.8000	1203956v48